论宪法公布权当属宪法会议|李大钊

论宪法公布权当属宪法会议

　　（一九一三年十月一日）

　　自顷以来，宪法将次制成，其一部已由宪法会议[1]议决宣布矣。则宪法公布权，已灼然有攸归属；而行政部以不满意于此宪法，横起波澜，以与宪法会议争此柄，时贤亦多所倡论于其后，辄曲诠法理以就事实。深思研学之士，所不取也。余不敏，亦僭从时贤后，就此问题一论析之。

　　今欲论宪法公布权之究当何属，不可不首事研索者，有三要点：

　　（一）宪法与法律　以广义法律言，宪法自赅括于众法之内而为其一种；以狭义法律言，宪法实超轶乎其上，而确然有刑［形］式上之殊异。试图以明之（如甲图），此虽不适用于英伦，而自余各国，要皆有如是之区分。宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关既别，形式自殊；程序不同，效力乃异；高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序，力能变易法律；而法律者，则制定于普通简易之程序，不容抵触宪法。今之人忽于此，辄以广义法律释《约法》[2]内之所谓法律者，而谓其含宪法于内，毫末之差，法理之乖，自此远矣。考《约法》第十九条载“参议院之职权……议决一切法律案”，第五十九［四］条载“中华民国之宪法，由国会制定”，第三十条载“临时大总统……公布法律”，其于宪法、法律之区别，瞭若指掌。可知前参议院之权能，议决者法律也，非宪法也。大总统之权能公布者，法律也，非宪法也。而第五十九［四］条之所称宪法者，决不括于第十九条、第三十条所称之法律内，使是等条文中所称之法律，有赅宪法，则第五十九［四］条之规定，不几为赘文欤？

　　（二）造法与立法　宪法与法律，形式上固有区异，而实质上其所以制定之之权源，亦自不同。宪法之制定或修正其权基于国家主权之活动，至高无限，毫不受他机关之拘束，是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规制之赋与，有一定之权限，罔可逾越，苟有轶乎法外者，他机关可以防制尼止之，是曰立法。立法权各国概畀诸议会，造法权则因国而异。议会之有立法权者不必兼有造法权，其有造法权者则必兼有立法权，英伦巴力门[3]是也。民国宪法会议，行使其无上之造法权，论者乃欲以立法程序绳之，不知造法与立法之辨也。

　　（三）宪法团体与立法机关　知宪法与法律之所以殊，造法与立法之所以异矣，则其制定之、行使之之机关，亦须加以精缜之判别。美利坚之康格雷[4]，立法机关也，而有时康格雷或临时会议可离其本位，以三分二之多数，辅以州议会，或州临时会议四分三之赞成，修正宪法，则为宪法团体矣。法兰西之元老、庶民两院，立法机关也，而有时可离其本位，开联合会议以修正宪法，则亦宪法团体矣。民国以立法机关之参众两院离其本位，而集宪法会议，以制定宪法，或修正之，是亦法兰西联合会议之类耳。诸如此者，盖莫不因其权力之有无制限，而截然判为二体：其为立法机关也，乃遵宪法所畀赋之权限，而为受宪法范制之机关；其为宪法团体也，乃本国家总意之活动，而为主权所寄之结合。即其组织之成分，人犹是若人，体犹是若体，而地位一变，性能立殊，于彼则为机关之议员，于此则为主权之分子，此其辨析至微，所不容混视者也。

　　明乎此则识今日民国之宪法会议，非立法机关，乃宪法团体也。造法者宪法团体之所有事，立法者立法机关之所有事也。立法之结果，为法律之议决；造法之结果，为宪法之制定。既云制定，自包公布权于内了无庸疑。且宪法团体，既为主权之所寄，权力万能，何所不可，宁独至于公布权而靳之。然则宪法公布权，不属之大总统，而属之宪法会议，证之法理，昭然若揭矣。而犹有疑者，则：（甲）主权之所寄确在此团体抑在他机关是也。夫主权在国，今日已无复议之余地，惟有时主权之活动，势不能无所寄，其寄也，或寄于一团体，抑寄于一人，每足启政治上之迷惑。如宪法会议者，吾谓为国家主权之所寄，因之其权能亦至伟大，则此至高团体制定之至高法律，当然为此至高团体所公布；或有疑主权之所寄，不在此团体，乃在特定之一人，且以大总统为此特定之一人；夫天无二日，国无二个主权，则不惟宪法之公布权当属之大总统，即其制定之全部行为，亦宜为大总统所特有矣。顾美儒柏哲士[5]不云乎：“权之有限制者非主权sovereignty也。与人以限制者，始为主权的sovereign。吾人不得无限制，或仅自限制之权，不得谓达于sovereignty。”准氏之言，总统之权，固显为宪法所限。既为他所限矣，则亦安能握至高无上之权者，则亦安能为主权之所寄者。孰与以此限制，又显为此宪法。总统之权既为宪法所赋与，而有应守之范围，更奚能赫然临于宪法之上，而为公布之者。使竟公布之，则有子产母之嫌矣。或犹致疑于国会与总统之同为宪法上机关，自宜同受宪法之限制，胡以于总统则谓其应受辖于宪法，而于国会则宠之以跻于宪法之上，而为之制定者，殊失法理之平。夫吾故未尝以国会为主权之所寄，而谓主权之所寄，乃在偶离国会本位之宪法会者也。或又以《约法》第五十九［四］条之规定[6]，谓此制定宪法之机关，实亦未尝不受宪法之限制，其权似亦为宪法所赋与者，乌得拥有最高权？然斯固主权自身指定其主权之所寄，制定宪法者与其自身以制定宪法之权，更无待乎他人之赋与，夫亦何害其为最高权者。盖虽仅自为限之权，亦仍不失其为sovereignty，而与柏氏之说，固无忤也。（乙）复次则有妄企于英伦巴力门泯制定宪法与制定法律程序之分，而自居为主权议会者，此亦不叶于民国今日之政象。盖在英伦之主权议会有数特色，非可贸然模拟者也。

　　（一）英伦巴力门与其元首对于外部，共有发布命令权。

　　（二）英伦元首，实消纳于巴力门中。

　　（三）其在英伦，不解宪法与法律之区分，巴力门欲何为者，即径为之。

　　（四）英伦无造法议会与立法议会之名辞，若用之，不得不仰赖于外国语。

　　（五）无论何人何机关，不得宣言英伦巴力门制定之法律为无效。

　　信能行此五者，而不致跌蹶，亦何不可追踵先进国之后尘，而于世界与英伦为惟一之匹敌者。惜乎吾于此鲜有存者，独欲混制定宪法与法律之程序，而谓得与英伦伍，斯诚自欺欺人之道也。彼英伦巴力门者，实无时不拥有如他国宪法团体之无限权力，而吾之为此，乃欲并此偶得行使之无限权力，而亦漫然弃之于冥冥之中，而无所于吝，以永久株守其立法机关之权限。画虎不成反类犬，果何取者？矧吾之宪法会议，固明明以特殊之团体制定宪法，非尸居国会之本位而制定宪法，究与英伦以同一程序通过践祚令与盗猎案者不同，则期于色庄英伦[7]者，不惟不必，抑亦未可。爰于此，纵论及之。

　　署名：李大钊

　　《言治》月刊第1年第5期

　　1913年10月1日

　　【注释】

　　[1]宪法会议　指1913年7月12日组成的“中华民国宪法起草委员会会议”。1913年国会正式成立后，临时大总统袁世凯为巩固其地位，主张解决制定宪法问题，而国民党人欲借宪法之力以制袁，也主张从速制定宪法，但双方有重大分歧，即袁主总统制，国民党则主张内阁制，分歧的实质在于总统的权力是否应该受到制约，以及在多大程度上受到制约。实际上在整个制宪过程中出现的种种歧见与争议，诸如起草与编定宪法之机关（或团体）如何组成，此机关（或团体）与国会之关系如何，宪法制定后之颁布权何属，全与总统之权限和总统与宪法之关系相关。李大钊认为共和国之宪法不同于一般法律，制定宪法乃造法，不同于立法。国会有权立法（此权亦由宪法赋予），但无权制定宪法。总统更不得以总统身份干预或参与宪法之制定。宪法必得由体现国家主权（Sovereignty）之专门机关（或团体）如宪法会议始能制定，同样，宪法之颁布权也不在总统，而在宪法会议。为此，李大钊写了《论宪法公布权当属宪法会议》和《法律颁行程序与元首》二文，主旨全在从法理上否定当时任临时大总统的袁世凯对制定与颁布宪法之干预和控制。

　　[2]《约法》　即《中华民国临时约法》，辛亥革命后产生的共和国宪法性质的文件。1912年（民国元年）3月由临时大总统孙中山正式颁布。计分总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等7章，共56条。按照西方资产阶级的民主制度和“三权分立”的原则，规定全国的立法权属于参议院；临时大总统行使职权，须有国务员副署；法官有独立审判的权利。同时规定人民享有人身、财产、言论、通信、居住和信教等自由。但随着二次革命失败，《临时约法》成为一纸空文。

　　[3]巴力门　英文Parliament的音译，原是英国封建社会末期的等级会议。资产阶级革命时改为国会。李大钊的这篇文章力言宪法与一般法律之不同，立法与造法之不同，议会之有立法权而兼有造法权者，“英伦巴力门是也。”文章指出有人企图以“英伦巴力门”（即英国议会）为例证来泯灭“制定宪法与制定法律程序之分，是不顾中国之国情”，“是不适于民国今日之政象”；同时也是看不到英国巴力门之特色有其历史的与社会的渊源。所以在中国决不能形式主义地仿行英国巴力门式的议会制。

　　[4]康格雷　英文Congress的音译，即指美国国会。李大钊指出，“美利坚之康格雷，立法机关也”，即与英之巴力门兼造法与立法不同。并指出美国之康格雷（国会）在一定时期，可“以三分二之多数，辅以州议会，或州临时会议四分三之赞成，修正宪法”，而此时之康格雷已“离其本位”，而“为宪法团体矣”。李大钊以此论证“今日民国之宪法会议，非立法机关，乃宪法团体”。而“宪法团体”“为主权之所寄”，所以能造法，即制定宪法，当然也就有权公布宪法。“宪法之公布权，不属之大总统，而属之宪法会议。”此亦全文主旨所在。

　　[5]柏哲士　今译伯吉斯（John William Burgess，1844—1931），美国政治学家，法学家。1869年开始从事律师业务，并在大学任教。后赴欧洲一些大学学习，1874年回国，在其母校阿姆尔斯特学院任历史和政治科学教授。1876年在哥伦比亚学院任历史和政治科学教授，1880年任宪法史、世界史和法学教授。曾先后获得阿姆尔斯特学院、哥伦比亚大学、普林斯顿大学和德国柏林大学法学博士学位，又在德国莱比锡大学获哲学博士学位。他的代表作有：Political Science and Comparative Constitutional Law（《政治学和比较宪法》，也译为《政治科学和比较宪法》），1890年出版，章士钊论著中摘引此书颇多。另著有《南北战争与宪法》（1901）、《复兴与宪法》（1902）等。

　　[6]《约法》第五十九条之规定　1912年3月11日《临时政府公报》所公布的《临时约法》共7章，56条，无第59条。李大钊此处所说的第59条疑为第54条之误，其文为：“中华民国之宪法，由国会制定，宪法未施行以前，本约法之效力，与宪法等。”

　　[7]色庄英伦　《论语·先进》：“色庄者乎”。色庄，意为外貌庄严而无实也。或为貌不恶而严。“色庄英伦”意为形式上学习英伦之立法程序，而无其实质。

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