法律颁行程序与元首|李大钊

法律颁行程序与元首

　　（一九一三年十月一日）

　　近者政府与国会，以手挥五弦目送飞鸿[1]之态，蓄项庄舞剑志在沛公[2]之谋，以求撄得宪法颁布权。叨叨絮絮，演为法理的论争，乃牵及于法律颁行程序与元首之关系。此实政革以来，循辙蹈轨饶有趣味之政治的活剧，颇助吾人以研索之兴。鄙陋不敏，敢征各国宪法而略论之。

　　法律为物之产生，其程序凡三：曰提案，曰议决，曰公布。提案权各国多命议会与元首各有之（美元首无之），议决则概属之议会，独至公布权，虽亦皆属之元首，而公布之前，元首对于该法案，有足生死之者，有可与以可否者，其权之轻重又至不同。无论宪法颁布权与法律颁布权不可同日而语，即令宪法可与法律一例视者，公布权纵力争得之（实则宪法颁布权仍当属之宪法团体，而法律公布权则在宪法上元首当然独有之），亦非即大权宪法下之所谓裁可权者，可借以换法律之生命，此不可不辨也。

　　（一）裁可权　裁可原语为sanction，乃积极与生命于设［议］会所可决之法案不可缺之作用。在元首膺有斯权之宪法下，其法律之成立，乃基于二种相异之行为，一为决定一定之法案，一为以一定之法案，为法律是也。元首于议会不同意之法案，虽不能裁可之使成为法律，而于议会同意之法案，非必裁可之使成为法律，且得裁可之使不成为法律。盖使之成为法律与否，纯为元首之自由，其意而采取之也，斯成为法律，其意而不欲其为法律也，斯不为法律，且终不得为法律焉。然则是权也，实具有取舍之势力，价值且超乎议会之议决而上之，则议会之议决，不过为其成立之准备。法律之所以为法律，乃端在元首之裁可，若是者则有日本、普鲁士。日本宪法第六条有“天皇裁可法律命其公布及执行”之明文，普虽未有如斯之明文，而其元首实握有裁可之权。征之事实，确无可掩，其所以不昭示于其宪法者，则更有故。其宪法第六十二条有“立法权君主与议会共同行之”之明文，若更以裁可权另条规定其中，惧有冲突之嫌，故阙文以避之。德儒罗邦德[3]尝释之，谓“其共同非对等之共同，乃参差之共同。法律之实质，虽依议会之议决而定，法律之效力，则缘元首之裁可始生。”斯立见其国法之奥微已。第日若普，胥君主国，其元首之膺有是权，原无足怪，共和元首之于公布法律，绝无裁可之余地无俟论也。

　　（二）批行权　批行原语为promulgation（或译为批宣，又有译为亲署者），是亦消极之作用。仅于公布前举证明该法律为履宪法所定之正当程序而议决者之仪式，绝弗克如上述之裁可权之得生死议会可决之法案。果其法律为遵履宪法正轨，则仅受其检查，不受其可否，是又不克如不裁可权之得有所可否于议会咨达之法案而咨请其覆议。德意志联邦帝国[4]之行政首长，盖有是权。考德意志立法，由联邦议会及帝国议会行之，只此二体之议决一致，法律即告成立；行政首长于业既成立之法律，仅行其批行之仪式而已，批行而外，更无所谓裁可权与不裁可权也。他如日、普等国，其元首既拥有裁可权矣，批行自纳于裁可之中，裁可而外，无所谓批行也。又如法、美等国，其元首既具有不裁可权矣，批行亦自函于不裁可之中，不裁可而外，亦无所谓批行也。

　　（三）不裁可权veto bomer　“违投”veto字源出腊丁，训为“我阻”（phorlicl）。凡议会议决之法律案，咨请元首公布，元首不置允诺，得于公布期内，声明理由，咨回议会，请其复议，是即不裁可权也。英伦国王实握有完全独立之不裁可权，威廉三世时曾行使之，虽后此迄未一试，而其权要仍存于国王之手而未灭也。法兰西大总统初未尝有立法权，故仅得不裁可权以求议会之复议，而美亦然。凡康格雷（congress）所通过之法案，须提交其元首，可之即署名公布，否则附以理由书咨回康格雷，俾复议之。若经一院复议，仍以该法案为然，则并其理由书提交他院，倘他院亦如之，该法案斯不待元首之署名，径成为法律，是谓制胜“违投”之通过（bassinga bill over veto）。若该法案经一院三分二之否决，则其生命遂立毙于复议之下，不复成为法律矣。故veto权之于美，当其康格雷竭力通过以制胜veto时，非至高无上，此其异于英伦者也。斯制特色有三：对于同一法案，行使不裁可权，可一而不可再，其一也；对于议会可决之法案，仅能为暂时之妨害，不能废抑之，使永不为法律，其二也；不裁可（权）之行使，不仅于检查其蹈宪法正轨与否，并得于其内容，指摘其不谐，其三也。推斯制之精神，一以为行政部保其宪法上之权力，俾其意思得表示于法律；一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶劣之立法，而以救其敝，实宪法上最完善之规定也。

　　至所谓公布权者，毫弗与于法律成立之影响。盖法律成立，乃内部之事实，法律公布，乃对于外部使发生效力之要件，俾人民以遵守之准。其实法律之成立，因［固］不待公布始然也。公布权不问国体之何若，多操之国家元首。日本天皇裁可法律而公布之，普国国王命公布法律，德意志行政首长批行法律而公布之，法、美大总统须于一定期间公布法律，要皆殊途同归。一以公布权操于元首，罔或自外此成例者，于吾民国又何疑乎？

　　综上所述，裁可权虽无使议会否决之法案成为法律之力，而有使议会可决之法案终不成为法律之力；不裁可权则有使议会可决之法案暂不成为法律之力，而无使议会复议仍行可决之法案终不成为法律之力；批行权则又不过检查其是否蹈宪法之正轨，而无斟酌法案内容之余地。此其大较也。证以《民国临时约法》第十九条、第二十二条、第三十条之规定[5]，大总统之当有法律公布权，法律之公布权亦惟在大总统也，彰彰明甚。更证以《宪法草案》第二十条、第九十三条之规定[6]，大总统不容有裁可权，然亦不仅有批行权，又无庸置惑者。则政府龂龂自持之理由，固已圆满无缺，然以仅公布权，固无生死法律之能力，而颁行法律之程序，尤非所论于宪法。政府而知此也，当亦爽然自失矣！

　　署名：李大钊

　　《言治》月刊第1年第5期

　　1913年10月1日

　　【注释】

　　[1]手挥五弦目送飞鸿　三国时魏国嵇康所作《四言赠兄秀才公穆入军诗》之十四，有：“目送归鸿，手挥五弦。俯仰自得，游心太玄”之句，谓一面仰视飞鸟，一面挥手弹琴，手眼并用，无不自如。后人也以此语表示心手不一，实际行为与内心关注不一致的状况。

　　[2]项庄舞剑志在沛公　公元前206年刘邦攻占秦都咸阳后，派兵守函谷关。不久，项羽率大军攻入，进驻鸿门，准备进攻刘邦。经项羽叔父项伯调解，刘邦亲至鸿门会见项羽。项羽留饮。宴会上，项羽谋臣范增命项庄舞剑，欲乘机刺杀刘邦。张良识破，至军门召樊哙，图救刘邦。樊哙问：“今日之事何如？”，张良答：“甚急。今者项庄拔剑舞，其意常在沛公也。”后用为典故。比喻说话或行动表面名目与实际的用心大不一致。

　　[3]罗邦德　疑指Leopold von Ranke（1795—1886），今译利奥波德·冯·兰克，19世纪德国历史学家，1825年后任柏林大学史学教授、普鲁士政府史官，尤以政治史和外交史研究著称。代表作有《罗马教皇史》（Die R?mischen Papste，ihre Kirche und ihr Staat，1834—1836）、《普鲁士史九书》（Neun Bücher Preuβischer Geschichte，1847—1848）、《法兰西史》（Franz?sische Geschichte，1852—1861）、《英国史》（Englische Geschichte，1859—1868）及《世界史》（Weltgeschichite，1881—1888）等。曾代表普鲁士政府主编《历史与政治杂志》（Historisch－Politische Zeitschrift，1832—1836），又为普鲁士国王威廉四世（Friederich WilliamⅣ，1795—1861）写传，并编辑《威廉四世与布森通信集》（Aus dem Briefweschsel Friedrich WilliamⅣ，1873），对普鲁士现实政治问题多有涉及。威廉四世1840年任国王，1847年对德意志统一和宪法持抵制态度，次年革命爆发后，被迫让步，接受宪法。1849年拒绝国民代表大会提出的世袭皇帝的位置。1858年辞去王位。李大钊所引罗邦德有关普鲁士宪法的评论可能即指此。

　　[4]德意志联邦帝国　即德意志帝国，19世纪70年代初，以普鲁士为中心，通过王朝战争建立的统一的德意志国家。普法战争后，1871年1月18日在法国的凡尔赛宣告成立。由22个德意志邦国、三个自由市（汉堡、不莱梅、卢卑克）和帝国行省阿尔萨斯—洛林组成。1871年4月16日通过的《德意志帝国宪法》规定，统一的德国为联邦制的君主国家，各邦享有广泛的自主权。普鲁士在帝国中占统治地位，普鲁士国王为德意志皇帝，拥有军事、外交大权；普鲁士首相为帝国政府首相，由皇帝任免，不对国会负责；帝国有联邦议会和帝国议会两院制代议机构，联邦议会由各邦君主和自由市所任命的58名代表组成，是帝国的最高机构。帝国宰相即是联邦议会议长。李大钊在本文中指出，德意志立法，“由联邦议会及帝国议会行之，只此二体之议决一致，法律即告成立；行政首长于业既成立之法律，仅行其批行之仪式而已”。同时，李大钊又在本文中指出，日本与普鲁士（德意志帝国）之元首，对议会议决之法律，有“裁可权”，而日、普都是君主国，所以“无足怪”。而“共和元首之于公布法律，绝无裁可之余地”。

　　[5]《民国临时约法》第十九条、第二十二条、第三十条之规定第十九条“参议院之职权”：

　　“一、议决一切法律案；

　　二、议决临时政府之预算决算；

　　三、议决全国之税法、币制及度量衡之准则；

　　四、议决公债之募集及国库有负担之契约；

　　五、承诺第三四条（同意官吏任免——编者）、三五条（同意宣战、媾和、缔约——编者）、四〇条（同意大赦、特赦等——编者）事件；

　　六、答复临时政府咨询事件；

　　七、受理人民之请愿；

　　八、得以关于法律及其他事件之意见，建议于政府；

　　九、得提出质问书于国务员；并要求其出席答复；

　　十、得咨请临时政府，查办官吏纳贿、违法事件；

　　十一、参议院对于临时大总统，认为有谋叛行为时，得以总员五分四以上之出席，出席员四分三以上可决弹劾之；

　　十二、参议院对于国务员，认为失职或违法时，得以总员四分三以上之出席，出席员三分二以上之可决弹劾之”。

　　第二十二条：“参议院议决事件，咨由临时大总统公布施行。”

　　第三十条：“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律。”

　　[6]《宪法草案》第二十条、九十三条之规定

　　第二十条：“中华民国之立法权，由国会行之。”

　　第九十三条：“法律非以法律，不得变更或废止之。”

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