制定宪法之注意|李大钊

制定宪法之注意

　　（一九一六年十月二十日）

　　天佑中国，枭强自陨，议坛诸公，得以卷土重来，制定宪法，此实国民之幸运，亦吾国之转机也。凡夫与兹邦有休戚之关系者，义当布其一得之诚，以贡议坛之参考，俾兹群伦托命之宪典，获备调剂平衡之能，并收审慎周详之效。彼东西立宪国家，遇兹制宪大典，其民间政团学圃，硕士名家，罔不竭思殚虑，以相商榷，而以其主张布之报章，宣之册牍。吾人苟一翻法国革命时代、美国独立时代之载籍，当能回忆其盛况。吾国今举制宪之重典，而杂志小册之刊布，专以商榷宪法者，求之著林书肆，殊有岑寂落寞之感，斯足以深自愧恧者矣。窗友秦、田二君[1]，有慨于此，乃有本志之组创，征稿于愚，愚于宪法之学，未窥涯津，勉就斯文，何足一哂。然而愚者千虑，不无一得。斯非徒应友谊之雅，抑亦扬国民一分之声也。

　　著者附志

　　愚于构论之始，偶忆及北美合众国最初发布之成文宪法，名《联邦条规》（Articles of Confederation）[2]者，诸多缺点，北美合众国实不能赖此以完成。政识深沉如鲍德荫[3]（Bowdoin）、哈弥敦[4]（Hamilton）者，乃各运其缜密之思，以发见其困难之根底。然欲取其困难一举而摧清之，尤非革命不为功，似此新造之邦，何堪屡构革命流血之惨祸。鲍、哈二氏乃前后各出其深沉之政略，蕲于巧避革命之祸，而暗收改造之功。苦心筹运之结果，费拉德费雅（Philadelphia）会议[5]卒以成立。是会也，凡于革命血潮中涌出之名流杰士，网罗殆尽，雍雍济济，会于一堂，而北美合众国长治久安之宪法，遂以改造于若辈之手，至今论政者传为佳话。愚之举此，以证新邦缔造之初，所制宪典，缺憾恒多未免，必经行之若干岁月，中间遭遇若干险阻，明达之士，烛识几先，而谋以妥慎之方，总救其敝，方能奏长治久安之效也。愚非敢谓吾国今日与美国费府会议时情事相同，惟于经验一点，此等史迹，实足诏吾人以觉醒。彼自《联邦条规》施行以迄费府会议，中历十年。吾自《南京约法》以迄今兹，才弥五稔。以时日计之，适当其半，而以其间遭遇之险阻言之，其与吾人以严厉之教训者，千百倍之。即彼《天坛宪法》，自遭前岁秋间之凄风苦雨以后，与天坛废宇共度荒凉之岁月者，亦复二载。其间容吾贤士大夫以思补之机会，亦正优裕，议坛诸子，或不无鲍德荫、哈弥敦其人乎？痛定思痛，求于宪法，收美国费府会议之功，今其时矣。愚辄忘其无似，条举二义，乞议坛诸公注意焉！

　　一、制宪者当知宏厚宪法之势力，苟得其道，不必虞法外势力之横来摧毁，而蓄意防制也。制宪之事，有不可失之律二焉：一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质则同。宪法实质之备此二用者，惟在平衡。但宪法之实质，必如何而能致平衡之境，则征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融和之，俾各得相当之分以去。而各种势力，亦均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包涵于宪法，而无所于不平。宪法之力，乃克广被无既，以垂于永久。惟在吾国今日特殊势力，别峙于宪法以外，而又不自觉醒，不能自觅途辙以求涵蕴于宪法。在若而国，此等势力亦非可以漠视。吾人制宪宜预与以相当之分，以为其回翔之地，此义议坛诸公若深韪之，而本之以制定宪法，则愚敢断言议坛诸公之尽职，已为无憾。盖越此以为防制之用者，不惟多事，抑且无功。以宪法为物之势力，不在宪法之自身，而在人民之心理。国中有一部分势力，不得其相当之分于宪法，势必别寻歧径以求达，而越轨之行为，必且层见而迭出。事果至兹，法之自身，果有何力以为制裁？甚且有并宪法全部之精神而根本推翻之者，又有何术以为保持乎？顾或谓就令于宪法，己有容量，以为相当之分，而其势力之顽强，终有不能与宪法并存，而弗明其尽分之道者，则又何如？应之曰：此亦非足虑者，法外之势力，而与宪法为敌，国民执宪法而无如之何，势必亦以法外之势力制之，制造此种势力之代价，虽至流血断头而有所不辞也。法兰西帝政之旋起旋仆，卒绝其根株于共和宪政之下者，法兰西革命军之势力也。洪宪帝制之消灭于初萌者，西南护国军之势力也。法外之势力能摧残宪法，法外之势力即能保障宪法。愚非不以革命为不幸，亦非敢保吾国将来必无恃法外之势力摧残宪法者。愚之本意，乃谓制宪之时，不必涉虑及此，而为防制；防制而只设于宪法，为之亦且无效。惟依政治原理以求良宪之成，异日苟有冒不韪，而违判宪法者，吾民亦何敢避锋镝戈矛之惨，而各［吝］卫障宪法之血代价，以失先烈艰难缔造之勇哉！王君宠惠[6]之言曰：“宪法者非因一人而定，乃因一国而定也；非因一时而定，乃因永久而定也。”可以深长思矣！

　　一、制宪者须知今日制宪虽采成文主义，而不可尽背不文主义之精神也。居今日而言制宪，莫不采成文主义，此无待论。愚谓不文主义之特长，乃在性柔而量宏。此种特长，虽在今日成文主义时代，亦为制宪者不可蔑弃之精神。英吉利者，以不成文主义著称，而为立宪国之鼻祖也。法儒布托米[7]氏评其宪法曰：“英伦宪法之特质，正在其适当之散漫无纪，合宜之参差不齐，使英人不避宪法编纂之劳，而以成文法典齐一之，则恐法典朝成而苏、爱夕离矣！”是可知我柔性宏量之德，惟不文主义之宪法，得之最丰。反而观之，制宪而采成文主义者，每易趋于繁文详项，反以塞其量而使之狭，为其所短。况当制宪之秋，多在政态万变之顷，经营草创，惴惴焉恐有挂漏之讥，民众之权利自由或异日即以是而召损失，制宪者每求详举其条以蕲网罗无遗，方足告无罪于今后之生息于该宪法之下者。其弊也在畸于繁。抑知国制万几，乌可藉数项条文而能赅括无余者。条文愈繁，法量愈狭，将欲繁其条项以求详，必为琐屑事项所拘蔽，反不能虚其量以多所容受。愚以为与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久，而免纷更之累也。日本宪法以国体相违，非吾所可采鉴。惟其修正权仅操于其天皇，其程序如尔郑重，为世界宪法中性之最刚者，而彼独能旁稽各国之成绩而得其经验。经验惟何？即纂订宪法以简要为主，规定大体而不以繁缛求功，为留恢阔之余地，俾得涵盖万端，笼罩一切，以其详细事项让之他法（如日本宪法，关于众议院之组织，则仅于第三十五条有“众议院依选举法之所定，以被公选为议员者组织之”之条文，其详则定之于选举法。关于贵族院之组织，则仅于第三十四条有“贵族院依贵族院令之所定，以皇族华族及敕任议员组织之”之条文，其详则定之于贵族令），此其特色也。盖刚性宪法于修正宪法之会，动辄引起纷扰，苟不预宏厥量，以待事变之来，则更易之频，将至动摇国本，患岂可胜言者。今国人既群以刚性宪法为宜矣，于其涵量，焉得不为审慎之注意。而“天坛草案”之产生，风檐寸晷[8]，又有无数催生者，狞目狰容，伺于其侧，相为推挽，事既简率，人复愤慨，缺漏之多，庸岂能免。即如“国民教育以孔子之道为修身大本”一条，孔子之道，其在今日，是否当为国民教育之修身大本，为别一问题，兹且莫论。推原立法者之初心，无非欲求其备，以入斯条。然试思之，民国以五族组成，族性不同，宗仰各异。蒙藏之族，自以其喇嘛教[9]为修身大本矣；回教之族，自以穆罕默德之教为修身大本矣；他如五族之中，间亦有信奉耶教者，则亦必以耶稣之道为修身大本矣；信奉佛教者，抑且甚多，则亦必以释迦之道为修身大本矣。此仅自宗教言之也，若自思想自由原理言之，世界哲人是为吾人修养之明星者，奚独限于孔子？即令缩小范围，仅就吾儒而论，孔、孟之徒，且与杨、墨之说[10]不相并容，孟子至诋之为禽兽。而今康门高弟[11]，如梁任公先生者，犹且敝敝焉取子墨子学说[12]，而发阐其微旨矣！凡兹种种，绳以宪法此条，为达反宪法乎？抑否也？如以为违，则是屏蒙、藏、回与夫满、汉之宗奉佛、耶者，国民中之以孔子而外之哲人为泰斗者，于民国之外，而罚之将不可胜罚也。如不以为违而听之，则一端之挫，伤及全身，宪法之尊严扫地尽矣。法量之以繁文而益狭者，此类是也。至其与第六条第七项相背，堂堂宪法，而有矛盾之条文，虽有谈天雕龙[13]之辩，亦奚能为之辞者。愚愿宪法审议会中，谛审斯旨，是不独宪法体制所关，实亿万斯年国家安危之所托也。

　　署名：李大钊

　　《宪法公言》第2期

　　1916年10月20日

　　【注释】

　　[1]秦、田二君　秦即秦广礼（1891—1919），字立庵。黑龙江巴彦县人。幼读私塾，后到齐齐哈尔、天津和北京求学。李大钊在北洋法政专门学堂的同学，曾积极参预国会请愿运动。1911年辛亥革命爆发后，秦广礼回到齐齐哈尔，谋划黑龙江省独立。中华民国成立后，曾任北京国民政府众议院议员，法制委员等职。1916年国会恢复后，创办《宪法公言》。1919年因病逝于巴彦县家中，年仅28岁。

　　田即田解（1889—），字克苏，奉天海城人。李大钊在北洋法政专门学堂的同学，《宪法公言》的创办者之一。曾在《宪法公言》刊文多篇，介绍西方宪法知识，探究中国当时的制宪问题。

　　[2]《联邦条规》（Articles of Confederation）　今译《联邦条例》，原英属北美十三州组成独立国家的条例。于1777年11月15日大陆会议通过，1781年3月1日正式生效。内容共计13条，主要为：组成邦联政府，代替大陆会议实施行政权；国家不设总统，最高权力属国会，其成员由各州委派2至7名代表组成，任期不超过3年，并不能同时担任政府机关公职；公民都享有平等权利。政府就重大问题作出决策，必须经9个州以上代表同意，才通过生效。此条规后为1787年制宪会议所颁布的新宪法代替。

　　[3]鲍德荫　疑为Abraham Baldwin，今译鲍德文，1754年生于康涅狄格，1807年卒，是美国独立时期著名的政治家。1772年毕业于耶鲁大学，曾在耶鲁任教四年，1779年6月辞去教职，投入革命军，担任随军牧师。1781年耶鲁大学聘请他担任神学教授，辞不受。他从军队退职以后，改从事律师工作。后移居佐治亚州，并迅速成为佐治亚政坛的关键人物之一。他作为佐治亚的三名代表之一参加了联邦会议。

　　此后，他被选为第一届代表院的代表，1799年被选为参议院议员，并担任该职直至逝世，期间曾一度曾担任该院主席。晚年支持杰佛逊政府的行政举措，主张稳健政策。他逝世以后，当年秋天举行的参议院会议曾通过专门决议，向他表示敬意。1803年，他入籍的佐治亚州为纪念他而设立鲍德文县。

　　[4]哈弥顿　Alexander Hamilton（约1755—1804），通译汉密尔顿，美国联邦党领袖之一。出身于西印度群岛的苏格兰人家庭。后至纽约之皇家学院（今哥伦比亚大学）学习。独立战争爆发后，为大陆会议代表，并任华盛顿的秘书和参谋。1787年作为制宪会议代表，在制定联邦宪法中起重要作用。后历任财政部长、军队检察长、议员。1804年7月与副总统艾伦·伯尔（Aaron Burr，1756—1836）决斗，重伤致死。

　　[5]费拉德费雅（Philadelphia）会议　指美国制定新宪法的会议。1787年5月在费城召开。出席会议的各州代表共55人，经过激烈争论，9月17日通过由汉密尔顿和麦迪孙等人起草的联邦宪法。1788年6月生效。宪法规定：邦联政府改为联邦政府，集权于中央；国家实行行政、立法、司法三权分立。该宪法经过若干修正沿用至今。

　　[6]王君宠惠　广东东莞人，字亮畴（1881—1958）。早年毕业于北洋大学法科。1901年（光绪二十七年）留学日本，与秦力山等刊行《国民报》，任英文部撰述。次年赴美国，入耶鲁大学，得法学博士学位。1911年广东光复后，在广州加入同盟会。南京临时政府成立后任外交总长，临时政府北迁后改任司法总长，7月辞职。后参加国民党政府。

　　[7]法儒布托米　参见《政治对抗力之养成》注11。

　　[8]风檐寸晷　风檐（yán），谓不蔽风雨之场屋；寸晷，言很短的时间。语出唐钱起《钱考功集·送张少府诗》：“寸晷如三岁，离心在万里。”宋文天祥《文山集·正气歌》：“风檐展书读，古道照颜色。”

　　[9]喇嘛教　佛教的一支。主要传布于我国藏族、蒙族等地区。主要教派有格鲁派（黄教）、宁玛派（红教）、噶举派（白教）、萨迦派（花教）等。

　　[10]杨、墨之说　杨即杨朱，墨即墨翟。杨朱主张为我，墨翟主张兼爱，是战国时期与儒家对立的两个重要学派。孟子曾“距辟”杨、墨，认为杨、墨的学说“无父无君”，斥之为“禽兽”。语见《孟子·滕文公下》。

　　[11]康门高弟　指康有为的弟子们。康有为于1891年在广州设立“万木草堂”，招徒讲学。其著名弟子有陈千秋、梁启超、麦孟华等人，后均为维新变法的骨干。

　　[12]梁任公……取子墨子学说　梁启超（1873—1929），字卓如，号任公，又号饮冰室主人。近代学者。1904年，他写成《子墨子学说》一书，倡导复兴墨子学说，认为墨学是“救时最适之良药”。此论在五四新文化运动时期有广泛影响。后来（1921—1922年），梁又写成《墨子学案》和《墨经校释》二书。

　　[13]谈天雕龙　谈天指驺衍，雕龙指驺奭。《史记·孟子荀卿列传》：“邹衍之术迂大而宏辩；（邹）奭也文具难施；淳于髠久与处，时有得善言。故齐人颂曰：‘谈天衍，雕龙奭，炙毂过髠。’”裴骃集解引刘向《别录》：“驺衍之所言，五德终始，天地广大，尽言天事，故曰‘谈天’。驺奭修（驺）衍之文，饰若雕镂龙文，故曰‘雕龙’。”后用以指能言善辩及刻意雕琢文字者。

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