谢觉哉日记·一九四五年一月(5)

一九四五年一月(5)

　　司法独立问题

　　前清：“照律办！”“红笔师爷即刑名师爷”，“‘律’与‘例’”！“惟士师而后可以杀人”，在某种程度上讲，颇有司法独立意。

　　五五宪草九十二条：“法官依法律独立审判。”

　　法西斯国司法怎样不清楚，但法西斯既攫得立法权，也许司法形式上还是独立，否则要“立法权”做甚？

　　中华苏维埃司法制度是依照苏联旧宪法，最高法庭庭长由中央执行委员会委任，但审判是独立的。中央苏区最高法庭判×××案，西北办事处最高法院判×××等案，就是例证。

　　斯大林宪法一〇五条：“苏联最高法院及苏联特别法院由苏联最高苏维埃选举设立之，其选举以五年为一届。”

　　一〇六条：“盟员共和国最高法院由盟员共和国最高苏维埃选举设立之，其选举以五年为一届。”

　　一〇七条：自治共和国最高法院。一〇八条：边区法院、省法院、自治省法院、州法院，选举同前。

　　一一二条：“各级审判员独立，只服从法律。”

　　一一七条：“各检察机关得独立行使其职权，不受任何地方机关之干涉，惟直接服从苏联总检察长。”

　　似乎很不容易找到公开反对司法独立的例子，我们能提出反对司法独立，应该说是一种“创造”。

　　“司法工作中也存在着与政府脱节的现象……若干司法人员还存在着司法独立不受政府领导的错误观点。”（高干会整政报告）

　　“边区政权既是人民自己的政权，则行政与司法的分立，也就没有意义。”（简政纲要）

　　“又对司法工作进行了初步检查，司法独立的倾向已大体纠正。”（四次政府委员会报告）

　　“司法审判该独立，因此司法机关在政治上虽应受政府的领导，但行政上则要保持独立，这就是司法方面应该取得半权的理由。前年高干会批评了司法独立的倾向之后，这倾向在思想上和实践上都有纠正。司法机关及其工作已经统一在政府的领导之下。”（边区……及其倾向）

　　“边区司法机关亦在政府统一领导之下，所以边区政制是立法司法行政统一的一元化的民主集中制。”（边政简述）

　　且看怎样纠正司法独立倾向的？

　　县长兼司法处长，专员兼高等分庭庭长。人事上统一了，但并不是改变问题的实质。

　　另一方面，本来属于行政部门的司法行政，一总交给了高等法院：高分庭条例第六条：“高等分庭庭长推事，由高等法院呈请边府任命。”

　　县司法处条例第五条：“县司法处处长审判员由高等法院呈请边府任命。”

　　用人是司法行政（中央苏区政府的司法部，现在民政厅干部科都管此事），现则由高等法院行使，过去未设法院的县，县长兼管司法，裁判员是县府内的一员，现则县长如不兼司法处长，就不能理司法。

　　至少在条文上加强了司法独立。

　　司法独立内容：法律独立，不受别的力量干涉。审判独立，审判前有检察，审判后政府有缓刑、赦免权以救济某种例外的需要。这种独立，我们还非常不够，还只仅仅有点“倾向”，应该扶助这种倾向使从速做到真正独立而不是批评他。

　　我们有过这样现象：某些党员的司法人员对党闹独立性，不执行党的指示。某些司法人员借口司法独立和行政负责人员闹别扭。但这和司法独立全不相干。从没有过司法机关要照法律判案，党军政机关去干涉它的事，如果有，那是不对，必得纠正。

　　政府会议讨论司法案件，高等法院关于死刑案件必须经政府审核，人民对高等法院终审判决，不服向边府抗告，都不足干涉司法独立。法律不完全，司法人员又幼稚，必须采取这些办法，使判决正确，树立司法威信。苏联旧宪法，司法人员由中央执行委员会（或主席团）委任，其第四十六条……“对苏联最高法院之裁判不同意时，向苏联中央执行委员会主席团提出抗告。”新宪法则不仅司法负责人是选举的，一〇四条规定“苏联最高法院为全苏联最高审判机关。苏联最高法院负责监督苏联及盟员共和国各级审判机关之审判工作。”没有可再向最高苏维埃抗告的字样。显然苏联司法至此已可完全独立了。

　　第一届参议会通过的高等法院条例第二条：“高等法院受中央最高法院之管辖，边区参议会之监督，边区政府之领导。”第三条“边区高等法院独立行使其司法职权。”颇合乎苏联旧宪法的精神。

　　边区政府领导，是领导其向独立走，而不是说独立就不可领导。

　　某些学过法律的同志说：边区司法只半权，不全是瞎说。

　　三审（边府审判委员会）问题，理论上可以，事实上不可能也不必有。现以高等法院终审，不服可向边府抗告，发回高院再审。（实则司法处、高等分庭、高等法院等于三级）这很好。至于终审而不终，不能怪人民“缠讼”，而是有些案确审得不好。案子到终审应该事实早弄清楚了，只是法律争执。我们则常常事实还没弄清，那怎能使得人服，要他“终”！

　　所以法官必须是有学问、有才干、有资望的人。

　　检察问题和三审一样，理论上应该有，事实上可不必说。

　　“专员兼高等分庭庭长，县长兼司法处处长”现在是可以的。但不是解决领导统一问题，而是人才不够的暂时办法。如果每县都能有够格的司法人才，裁判员就不会和县长发生磨擦；统一领导和兼职完全是两回事。边区地广人稀，县、分区固无单独成立司法处，高等分庭的必要，也不能找到比得上县长专员的司法处长与庭长。但如严格的说：司法是专门事业，要专门人才，行政官不一定又长于司法；且行政兼司法，有妨于司法的独立。

　　高院院长应仍由议会选举，地方法院院长现可由边府委任。高等分庭是高院的分庭，司法处非正式法院，办法暂可不变。

　　不要司法独立的话，我想今后不要说了。

　　（二月三日续前）

　　领导一元化问题

　　这里不说党的领导和党经过党员去领导政权怎么须统一的问题，也不说政权中的领导作风及施政机关应怎样简化、系统分明的问题，只说关于政体的基本组织。

　　一元论，是哲学名词。元者始也，一元是绝对的，不认有多元存在。一元化，承认有多元存在，而要把它化一下，他不是说原理，而是说应用。主张立法行政司法一元的，把权不集中的集中起来，集中到一个机关或少数人手里，以便于领导。是一元化，不是一元论。

　　“主权不可分”意思是说主权的完整性，半殖民国家主权受到分割，君民共主国家，君民都没完全主权，都是不好的。但并不是说行使主权的时候，——即行使统治权的时候，从发动到结果，都要总揽在一个机关里。

　　三权分立，是分立，不是对立。我们有时用“独立”字样，不大妥。

　　“主权在民”领导者应是民，民领导政权，不能象“受命自天”的皇帝那样形式简单。除最基层政权，人民可以较“直接”领导外（直接民权），到上层就只能用代表会议形式（叫国会、国民大会、苏维埃代表会都一样）。他不能经常集会，不能琐碎领导，务小遗大，因此，他的职权，不能不在宪法上规定：基本法令、重要政策，必须经过人民代表机关决定。这就是最高的领导。人民代表机关不可能执行，必须选出一个执行机关——政府（苏维埃言行合一，实则执行的是大会选出的执行委员会而不是大会），谁能说“选举自己信任的人去组织政府又怕他专权”是过虑？所以人民代表会议闭幕，不是把人民代表会的全权交把政府，而是有限制的，这就叫行政权。人民代表会立的法，要他彻底施行，不受任何势力的干涉，那就不能不有司法权的保障，这就叫司法权。

　　现代民主国家，人民能完全经过代表机关行使领导的还很少，因为他还不是广大人民的政权。不过愈是广大的阶级有政权，代表机关的权力就越大。

　　人民代表机关不就是全体人民，因此全体人民也不是把全权给把代表。因此，必须按期改选；有权撤回未满期的代表，有直接创制权和复决权，如果人民代表会的决议在复决时被否决，人民代表会必须辞职。

　　人民领导政权——即管理与创造自己的生活，其理论与实际到毛主席已发展完备：“从群众中来到群众中去”，“只有代表人民才能指导人民”，“集中起来坚持下去、又向群众集中起来又要群众坚持下去”，“必须实行无男女信仰财产教育等差别的真正普遍平等的选举制，才能适合于各革命阶级的地位，适合于表现民意与指挥革命斗争，适合于新民主主义的精神。这种制度即是民主集中制。”人民代表会议（参议会）集中人民大众一切重要工作方面的经验与意见，作成决议，然后向人民宣传解释，一致实行。这种方法是政府领导人民，也是人民领导政府。

　　不能在这里看出什么领导不统一的东西。相反，议会是人民代表机关，政府也是人民代表机关；议会立法，政府也可立法；议会是最高政权机关，政府也是最高政权机关。那才是领导不统一，斯大林所说“应该铲除”的现象了。

　　从民主方面看：没有问题。

　　从专制方面看：牵制太多，不易发挥“治者”特长；曲折太多，不能应付紧急情变。其实讲法制的人都已顾到：议会只总其大纲、要政，不及细目琐事；给政府以某种限度的紧急处分权。

　　从总的方面看：可以如此。

　　从分的方面看：不能是这样粗枝大叶的领导。是的，政府在参议会决定的总方针下，应该政策统一、政令统一、制度统一，其下级服从上级的程度，比政府遵守参议会的决议，当更无条件更细致更密切。

　　领导，不只表现在组织关系上，常常表现于具体的人上，即首长。边区各级政府，委员制与首长制并用：政府委员、主席。主席不仅只开会时作主席而已。照参议会组织条例第十三条看，主席且可有不经过政府委员会而执行紧急措置之权。然而这个权只备万一，我们的首长是不重视这个权的。因为他的意见是体现人民大众的意见而加以研究和洗炼的，他不会得不到大众的拥护，而需要法律上的特权来支持的。这例子，在苏联、在我们解放区、在欧洲正在解放的国度，已是不言自明的了。

　　议会内吵架，议会和政府闹麻烦，欧洲各国是数见不鲜的事。但那时统治阶级内部矛盾的反映，不是什么“议会与政府关系不明确”，尤其不是加强政府权力所能消弭。如果能，那些开明的法学家早已提议了。

　　边区各级参议会与政府，在我们条例上看：不见得“有不明确的地方”。

　　附：

　　太行参议员选举问题电（九月二十八日）：

　　“四、为了议行合一，强化一元化领导，以后多开大会及一揽子会，不设驻委会，只设驻会议员，驻会人数仅二人至三人。参议员与政府委员可以兼任，在参议大会闭幕期间，政府委员会为最高权力机关。五、为使行政司法之关系更求统一，高等法院院长由政府委员推出一人任之，不另由参议会选举。

　　晋察冀第一届参议会政府工作报告

　　“司法工作是政权工作的一部分，矫正以往所谓‘司法独立’脱离政治领导之弊。”

　　太行区党委电（双十）

　　“特别是县长人选要慎重选择，当选以后，就不能轻率调动。”

　　成仿吾同志说：

　　参议会闭幕后，政府为最高权力机关，……一揽子会，都是“封建残余。”（成未和我详谈）

　　彭真著晋察冀工作报告

　　“……决定民意机关应是全权的民意机关，各级政府行政委员会或其首长应由民意机关选举，并由民意机关罢免。政府对民意机关的决定有绝对服从的义务。民意机关不仅有选举罢免政府人员之权，且有创制复决之权，它应该是同级政府的上司。”

　　“边区政权的最高权力机关是边区参议会。”

　　“边区行政委员会是边区政权的最高行政机关。”

　　问题提出来了，须得有正确的答复。不过我以为这个问题，不论怎样答复，不会变更实际——不容许变更，因而就无裨益于实际。望把这一问题作一结束。把精力去研究新民主主义宪法的实际内容，制出初步的宪法草案。条文上表现的是实际，实际来了，空洞的争论定要让位，一元化与不一元化的问题也就随之解决了。如果现已到了需要宪法的时候的话。

　　一月二十三日

　　夜恩惠同志来谈很久。上午在林老处谈总务处预算问题。

　　一月二十五日

　　往行政学院讲课。

　　一月二十六日晴

　　听王风斋讲冀中民兵活动。

　　一月二十七日晴

　　救济诗（《大公报》天戈）

　　他们需要救济，我们有了计划。他们需要救济，我们有了计划！

　　我们有了计划，他们需要救济，我们有了计划，他们需要救济？

　　他们需要救济？他们需要救济。我们有了计划，我们有了计划？

　　诗的幽默，与清初剃头诗相似。

　　如梦令（《大公晚报》秋土）

　　钞票源源印送，国库无忧缺供。三亿美金元，为啥战时征用？征用，征用，真是痴人说梦！

　　一月二十八日

　　下午参加座谈。

　　木庵作姜张婚诗有“郎肩悄拍不唤哥”句，甚佳。尤妙在悄字。适姜张见过，戏成二绝。

　　少喝酒来少啰苏，要如何你便如何。

　　寻诗访友双来去，悄拍郎肩不唤哥。

　　窗下论诗共品茶，似曾相识数年华。

　　飞飞眼里呈新样，只唤妈妈不唤爸。

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