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| 卷二十七 刑法志一(1) |
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外史氏曰：上古之刑法简，后世之刑法繁。上古以刑法辅道德故简，后世以刑法为道德故繁。中国士夫好谈古治，见古人画象示禁、刑措不用则睾然高望，慨慕黄、农、虞、夏之盛，欲挽末俗而趋古风。盖所重在道德，遂以刑法为卑卑无足道也。而泰西论者专重刑法，谓民智日开，各思所以保其权利，则讼狱不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法以为治国保家之具，尊之乃若圣经贤传。然同一法律，而中、西立论相背驰至于如此者，一穷其本，一究其用故也。 余尝考中国之律，魏晋密于汉，唐又密于魏晋，明又密于唐，至于我大清律例又密于明。积世愈多即立法愈密，事变所趋中有不得不然之势，虽圣君贤相不能不因时而增益。西人所谓民智益开则国法益详，要非无理欤？余读历代史，《西域》《北狄》诸传每称其刑简令行，上下一心。妄意今之泰西诸国亦当如是，既而居日本，见其学习西法如此之详；既而居美国，见其用法施政乃至特设议律一官，朝令夕改以时颁布，其详更加十百倍焉。乃始叹向日所见之浅也！泰西素重法律，至法国拿破仑而益精密，其用刑之宽严各随其国俗以立之法，亦无大异，独有所谓《治罪法》一书，自犯人之告发，罪案之搜查，判事之预审，法廷之公判，审院之上诉；其中捕拿之法、监禁之法、质讯之法、保释之法、以及被告辩护之法、证人问之法，凡一切诉讼关系之人、之文书、之物件，无不有一定之法。上有所偏重，则分权于下以轻之，彼有所独轻则立限于此以重之，务使上下彼此权衡悉平，毫无畸轻畸重之弊。窥其意欲使天下无冤民，朝廷无滥狱，呜呼，可谓精密也已！余闻泰西人好论权限二字，今读西人法律诸书，见其反覆推阐，亦不外所谓权限者。人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵，胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名定分，息争弭患，一以法行之。余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。自非举世崇尚，数百年来观摩，研究、讨论、修改，精密至于此，能以之治国乎？嗟夫，此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣！作《刑法志》。 日本古无刑法，上古有罪，去爪发、诵禊词而已。神武已平东国，使天种子命祓除人民所犯罪，害稼穑、污斋殿谓之天罪，奸淫、蛊毒，谓之国罪，皆从其轻重征赎物，使请神祗而解除之。至应神时有探汤听讼之法，以泥置釜中煮沸，令讼者手探之，直者不伤手，曲则手烂。雄略时有焚杀黥面之刑，而武烈帝用刑峻酷，遂至刳孕妇之胎、射杀人于树。自古刑无专官，用刑则令物部司其事。物部，古为掌兵之官，盖是时兵、刑不分职。亦无律法，及推古时上宫太子摄政始作宪法十七条，后世以为造律之祖，然法中仅为禁饬语，尚非刑名律也。迨孝德朝依仿唐制始设刑部省，省中分二司：日赃赎司，日囚狱司，于是始有刑律。律分十二：一日名例，二日卫禁，三日职制，四日户婚，五日厩库，六日擅兴，七日贼盗，八日斗讼，九日诈伪，十日杂律，十一日捕亡，十二日断狱。亦用五刑，别有八虐、即后世律所谓十恶，常赦所不原者。六议即议亲、议故诸条。等条，大概同唐律，其时遣唐学生颇有习律者，归以教人而法制颇详明矣。及王政衰微，将军主政，刑罚或轻或重惟长官之意，并无颁行一定之法，数百年来政尚严酷，窃盗、诽谤往往罪至于死。近年王政维新，复设刑部省，明治三年十二月乃采用明律，颁行《新律纲领》一书，诏曰："朕敕刑部改撰律书，乃以《新律纲领》六卷奏进。朕与在廷诸臣议，宜令颁布内外，有司其遵守之。"六年五月，又颁《改定律例》一书，诏曰："朕曩敕司法省，本国家之成宪、酌各国之定律，修撰《改定律例》一书，今编纂告成，朕乃与内阁诸臣辩论裁定，命之颁行，尔臣僚其遵守之。"比《新律纲领》颇有斟酌损益，然大致仍同明律。八年五月，改设大审院、诸裁判所，其职务、事务、章程，及颁发《控诉规则》、《上告规则》乃稍稍参用西律。十年二月又有更改，自外交条约称"泰西流寓商民均归领事官管辖"，日本欲依通例改归地方官，而泰西各国咸谓日本法律不完不备，其笞杖斩杀之刑不足以治外人，于是日本政府遂一意改用西律，敕元老院依拟佛律、略参国制，以纂定诸律。至十四年二月，遂告成颁行，日治罪法，日刑法。 治罪法 第一编 总则 凡分六编，每编分章，章或分节，节又分条，惟编列条数自初编起至终编止连贯不断，每章每节各有标题，独第一编不分章节，此总则二字即其标题也下仿此。 公诉以证明罪犯依律处刑为主。检察官按律分别行之。第一条，谓犯罪者亏损公益、扰乱治道，则检察官自为公众原告人．以护公益、保治道，故曰公诉。公诉者自告发裁判所而言。私诉以赔偿损害，归还赃物为主。为照依民法听被害者自便。第二条，谓罪质有止害公益扰治道、不系私益者，若谋反谋叛、伪造宝货是已。有公、私俱害者，若斗杀伤、强窃盗是已。至私诉原系民事，要偿与不要偿应听被害者自主，故与公诉求刑者有殊。赔偿归还谓欠债者须赔偿失物者，须归还也。公诉非待被害者之告诉而起，又不能因被害者之不诉而止。谓检察官惟认犯罪，不得阻止。但法律有专条者谓如犯奸诽谤，须亲告乃坐之类。不在此限。第三条。私诉无论金额多寡，得附带于公诉之刑事裁判所。得附带公诉起私诉者，谓刑事裁判所或因私诉并得罪证，又因要偿，可助公诉，于公务有便益。而被告人于民、刑二事可并用一辩护人，亦有便宜。但法律所不许者不在此限。又私诉得别起于民事裁判所。第四条公诉、私诉裁判，要依亲管裁判所现行法律所定诉讼次序为之。第五条，谓如违警罪，轻罪、重罪于该管裁判所。又如一人犯重罪及轻罪，即于重罪裁判所。或犯轻罪及违警罪，即于轻罪裁判所。又如犯情重大、事系皇室、国家、外患，或犯者贵显，并于高等法院裁判之类。公诉、私诉并发于刑事裁判所，或并发于刑事、民事两裁判所，不得将私诉先于公诉裁判，违者不成为宣告。第六条，此为回护被告者而发，谓先宣告赔偿、还赃，势有不免连及公诉裁判之累。宣告者谓案经判决，对众宣读。宣告犹日堂判。已在民事裁判所起私诉，若非检察官有所起诉，不得更起于刑事裁判所。谓检察官起诉得移转于刑事裁判所，既令原告人得公诉附带之便，又令被告人得兼民、刑两事辩护之益，故检察官得为之。惟刑事重于民事，理不得先轻后重，故民事原告人不能擅便。于刑事裁判所为私诉者，得通同被告人请降其诉起于民事裁判所。第七条，要通同者所以防原告人擅图自便，亦为回护被告者而发。被告人虽得免诉或无罪宣告，免诉谓初开预审事涉疑似、犯证不白、或被告事件不成罪，如亲属相盗或公诉期满．或确定裁判，或大赦，或法律例合原免之类。依从民法，不得令被害者所要之偿还有所妨碍。第八条，如被告窃盗，证明系误认人，虽无罪，其财不得不交还之类。公诉之权权字为泰西通语，谓分所当为、力所能为、出于自主、莫能遏抑者也。有消灭者：一，被告人身死。二，律须告诉乃坐者，被害人弃权或私和。三，确定裁判。谓判定后已过上诉限期，及案经上诉业已判定，不可复动者。四，既犯罪后，颁行法律废停其刑者。五，大赦。六，期满免除。第九条，期满免除由时日弥久，证佐不白，或公众遗忽其罪不复介意，无再犯之患而起。犯有轻、重，期有长、短，若下条所云。私诉之权有消灭者：废刑大赦，虽杀公诉之权，不得消私诉之权。赔偿之责系于财产者居多，本犯虽身死，受遗产者不得不任其责，是私诉所以异于公诉也。一，被害者弃权或私和。二，确定裁判。三，期满免除。第十条。公诉期满，免除之期限违警罪六个月、轻罪三年、重罪十年。第十一条。私诉期满，免除期限设使被害者无能为力，谓幼稚、疯癞及禁治产业者之类。或于民事裁判所起诉，亦与公诉期限同。谓民事期满，免除期限虽稍加延长，然同此犯罪公私一源。公诉证左不白，私诉证左亦不白。若于公诉既经处刑宣告者，则仍依民法所定期满免除之例。第十二条，谓未过期限既经宣刑，则犯证已属明确，应从民事通例。公诉、私诉期满免除日期从犯日起算，其继续犯罪者从终犯日起算。第十三条。检察官与民事原告人已于刑事裁判所起诉，或经预审，或经公判，得将期满免除期限中断，其正犯、从犯、及民事干连人未发觉者亦同。此条所以回护公众之权利，谓犯情之不可宽恕者恐因期满免除，或至贻害公众。其中断期满免除期限者，从预审停诉、或公判决定最后之日再起算期限，但不得通算前后超过第十一条所定期限加倍之数。第十四条，此条乃所以防闲被告人之损害，谓随起诉随停诉，永保公诉之权。则律中"期满免除"一语将属空言害被告人者亦复不少。起诉及预审、公判有违规则者，不成为中断期满免除期限。谓如检事求预审，须交付证凭、参考物件、及指示犯处、犯名等，如第百九条所云，否则为背规则。惟裁手官之所管误者不在此限。第十五条，谓被告人所管方起诉之初有难于遽辨者，故有误，所管虽违规则，不得谓被告人为无罪。被告人得免诉或无罪之宣告，其告诉、告发之人若系出于民事，原告人之恶意特称民事原告人者，谓检察官为原告人，律不得要偿也。过失重者，得要求其亏损之偿。被告人虽受处刑宣告，其告诉、告发人若系出于民事，原告人之恶意其所告之罪过于所犯之实者，亦如之。过实谓如止误杀伤以"谋故杀伤，之类。若民事原告人经预审及公判宣告而不服、上诉自取败屈者，被告者得要求其因上诉而受亏损之偿。要偿之诉在本案未经决告以前，得于该管裁判所告之。第十六条，谓本案既经宣告，即失附带之质，不得诉于刑事裁判所。盖因要偿为刑事所不管理也。被告人虽受无罪宣告，不得向裁判官、检察官、书记及司法警察官为要偿。但各该管官故意损害，谓如擅监禁人、刁难勾留或卖嘱受赂之类。或犯刑法所定之罪者不在此限。第十七条。本律所称期限，以时者从登时起算，以日者不算初日、期尽日，若当休假不算人限内。谓非休假则算入限内。但期满免除期限不在此限。谓期满免除专日被告人发者，计期限亦属另例。称一日者以二十四时，称一月者以三十日，称一年者依历。第十八条，不日以三百六十五日者，不分岁月大小闰差，概一周年。本律所定路程期限，每陆路八里算与一日，虽未满八里者三里以上亦同。岛地及外国路程之算法于别律定之。第十九条，岛地专指北海道流配地。凡经过本律所定诉讼期限者，除特异事故外即为失诉讼之权。第二十条，特异事故谓如交付宣告书不载上诉期限、或诉讼关系人遭水火厄灾，至逾上诉期限之类。诉讼关系人不于裁判所所在地居住，应当权设侨居，申报书记局。违者虽文书递交不到不得容异议。第二十一条，诉讼关系人，谓若检察官、民事原告人及被告人、民事干连人之类。将文书递交于诉讼关系人，于律无别条者书记应造册，令该局使丁递交。其应受领文书者，在裁判所管外得将其事件嘱托该管外裁笋所之书记。第二十二条，因官吏之权不越所管故也。递交文书要开造二通，将一通交付本人，若不能交付本人，应于其家交付同居亲属及雇人，其递交人要令受领者于二通文书上署名捺印，不能署名捺印者须附记事由。其不得交付同居亲属及雇人及不肯受领者，得交付该处户长，户长要签印文书，速付之本人。递交人要于二通文书上记载受领者之名氏、处所及时日。其违本条规则者不成为文书递交。递交人应缴纳该书一通于书记局，该局要为凭信以保存之。第二十三条。休假日及日出、日没前后不得行文书，违者不成为递交。但本人承允受之者不在此限。第二十四条，谓假日人多不在家，或致交书迟延。而日出、入前后属人家静息时间，故惮扰之。官吏文书要使用本属官印记，载年月及处所、署名、捺印，又每叶钤印。其不得用官印者须附记事由，违者不成为文书。其非官吏文书，要本人亲自署名捺印，不能署名捺印者，除官吏对面所造外要令对同人凡律中所谓对同者，犹俗云在场在见人，下仿此。代署附记事由。第二十五条。凡造作诉讼文书，正本及誊本不分官私不得辄改窜文字，其有将文字添人及删除、或记注栏外者，要签印之，删除者须存其字样，记载原数，以便观览。违者不成为增减更字。第二十六条，本条为关防伪造文书而设。凡预审及公判规则，其犯罪在本律颁布以前者，仍得引用诉讼次序。在本律颁布以前者不违现律，亦得用之。第二十七条，，将来有颁行新法，改定预审及公判次序，其犯罪在改定新法颁布以前，仍得引用本律。但有所抵触者不在此限。若犯罪在改定新法颁布以后者亦不在此限。第二十八条。凡应以陆海军军律处断者不得引用本律。第二十九条。本律称亲属者，依刑法第百十四条、第百十五条之例。第三十条。 |
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