折狱龟鉴·陈奉古咎法

陈奉古咎法

　　——沈括说二事、何承天议一事附

　　陈奉古主客通判贝州时，有卒执盗者，其母欲前取盗，卒拒不与，仆之地，明日死。以卒属吏，论为弃市。奉古议曰：“主盗有亡失法。今人取之，法当得捍。捍而死，乃以斗论，是守者不得主盗也。残一不辜，而剽夺生事，法非是。”因以闻。报至，杖卒。人称服之。见王向主簿所撰墓志。

　　按：古之议罪者，先正名分，次原情理。彼欲前取者，被执之盗也。母虽亲，不得辄取也。此拒不与者，执盗之主也。卒虽弱，不得辄与也。前取之情在于夺，不与之情在于捍。夺而捍焉，其状似斗，而实非斗。若以斗论，是不正名分，不原情理也。奉古谓“法非是”，不曰“法当得捍”，夫奈何归咎于法？盖用法者缪耳。

　　沈括内翰说：寿州有人，杀妻之父母兄弟数口。州司以为“不道”，缘坐妻子。刑曹驳曰：“殴妻之父母，即是义绝，况于谋杀。不当复坐其妻。”邢州有盗杀一家，其夫妇实时死，有一子明日乃死。州司以其家财产依户绝法给出嫁亲女。刑曹驳曰：“某家父母死时，其子尚在，财产乃子物。所谓出嫁亲女，乃出嫁姊妹，不合有分。”见笔谈。

　　寿州之断，失在不原情理也。邢州之断，失在不正名分也。俗吏用法，大率多然，法何咎耶？不唯今耳，古亦有之：宋文帝时，制劫盗同籍期亲补兵。余杭人薄道举为劫，从弟代公、道生并大功亲，以代公等母存为期亲，而谓子宜随母补兵。尚书左丞何承天议曰：“妇人三从，夫死从子。今道举为劫，叔父已殁，代公、道生并是从弟，不合补谪。乃以叔母为期亲，而令二子随母。既乖大功不谪之制，又失妇人三从之道。谓其母子并宜见原。”出南史本传。

　　夫不辨男女之异，而谪妇人补兵，岂非不正名分，不原情理之甚者欤？此俗吏守文之弊，不可不知也。

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